图片来源：百度图片

雷律师、李律师：

　　我很关注民法典中关于保证担保制度的规定，请您解释一下，较之民法典颁布前，相关规定有哪些不同？

　　陕西读者？汪可盼

汪可盼读者：

　　此次民法典立法，在体系上，将保证合同作为典型合同之一种，纳入合同编进行规制。在具体规定上，对现行法的相关具体制度作了重大修改，进一步完善了保证担保制度，值得关注。

　　以下是笔者对民法典保证担保制度的七项重要调整及其影响的梳理。

　　不认可意定独立担保条款的效力

　　担保法第5条规定，当事人可以就担保合同的从属性作出约定，但由于从属性是担保合同的基本特性，实践中对于应否允许当事人约定排除产生了较大的争议。物权法第172条规定，法律可对担保合同（担保物权）的从属性另行规定，否定了当事人约定排除的效力，但保证合同效力独立约定的效力仍存在争议。

　　此前，最高法院九民会纪要第54条，已明确否定了独立保函之外当事人之间关于排除保证从属性约定的效力。

　　民法典第388条第1款、第682条第1款统一表述，从法律层面明确否定了当事人关于排除担保效力从属性约定的效力，长久以来对意定独立担保条款效力的争议终有定论。

　　保证方式没有约定或约定不明的，推定为一般保证责任

　　一般保证与连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利。一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证人则不享有该权利。

　　担保法第19条规定，在保证方式约定不明时推定为连带责任保证，由保证人承担较重的责任。

　　民法典第686条对上述规定作了颠覆性的修改，规定在保证方式约定不明时推定为一般保证。

　　因此，债权人在订立保证合同时，应关注对保证方式的约定，对于连带责任保证应当做出明确的约定。

　　保证期间没有约定或约定不明的，推定保证期间为六个月

　　根据担保法第25条、第26条，担保法解释第32条的规定，保证合同没有约定保证期间的，推定保证期间为6个月，保证期间约定不明的，推定保证期间为2年。

　　民法典第692条对没有约定保证期间或约定不明的情形做相同处理，均推定保证期间为6个月。

　　因此，未来在订立保证合同时，应注意约定明确的保证期间。在未约定保证期间或约定不明的情形下，应当及时、依法行使担保权利。

　　一般保证诉讼时效起算点，修改为保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日

　　担保法解释第34条规定，一般保证的诉讼时效自债权人对债务人提起的诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起计算。

　　民法典第694条修正了担保法解释第34条的规定，规定一般保证诉讼时效“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”计算，也即从保证人丧失民法典第687条规定的先诉抗辩权之日起计算。

　　连带共同保证人之间是否有追偿权，有待进一步明确

　　连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担连带保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

　　担保法第12条、担保法解释第20条对连带共同保证人之间的追偿权作了明确的规定。但民法典第700条仅规定了保证人对债务人的追偿权，未就连带共同保证人之间的追偿权作出规定，由此引发了对连带共同保证人是否仍享有内部追偿权的讨论。

　　最高法院在民法典理解与适用书中的观点认为，共同保证人之间关于追偿权如无约定，应无追偿权。究竟如何，有待司法解释进一步明确。

　　明确规定了保证人的代位权

　　民法典第700条规定了保证人代位权，即保证人履行保证债务后，取得代债权人的地位向债务人行使原债权的权利，包括但不限于对债务人的抵押权、支付本息请求权、支付违约金请求权。

　　新增于债务人享有抵销权、撤销权的情形，保证人得拒绝履行的规定

　　担保法第20条、民法典第701条规定，保证人享有主债务人对债权人的抗辩权。但债务人可对债权人主张的权利不仅仅是抗辩权，还包括对主合同的撤销权以及因对债权人有他项债权而享有的抵销权。

　　因此，民法典第702条新增保证人的抗辩事由，规定在债务人享有撤销权、抵销权时，保证人有权在相应范围内拒绝承担保证责任。

　　（金杜争议解决部合伙人雷继平、金杜争议解决部律师李晓燕）